La trasformazione societaria è un’operazione straordinaria talvolta utilizzata nell’ambito degli istituti per il superamento della crisi d'impresa in considerazione del fatto che, non comportando alcuna circolazione di ricchezza ma solo una modifica della veste giuridica dell’impresa, non vi è il rischio di pregiudizio nei confronti dei creditori. L’art. 2499 c.c. disciplina che “può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa”. La possibilità di deliberare la trasformazione nell’ambito di una procedura di concordato preventivo impone una preliminare verifica della compatibilità di tale istituto con le finalità e lo stato della procedura.
Saranno quindi gli organi della procedura - non il notaio rogante, il quale si limita a un controllo di legalità formale e sostanziale ma non di merito - a dover fornire tale giudizio cioè, come precisato dalla prassi notarile, la delibera di trasformazione:
Come da massima 34/2013 del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, qualora l’operazione di trasformazione sia indicata nel piano concordatario e la sua efficacia sia condizionata all’omologazione della proposta del debitore, non è richiesta alcuna autorizzazione giudiziale (delibera condizionata).
Se assunta dopo il deposito della domanda di concordato (anche “in bianco”), e prima del decreto di ammissione al concordato, deve essere autorizzata dal tribunale ai sensi dell’art. 46 CCII. L’autorizzazione deve risultare dalla stessa delibera di trasformazione;
Se assunta dopo il decreto di ammissione al concordato, e prima del decreto di omologazione della proposta di concordato, deve essere autorizzata dal giudice delegato ai sensi dell’art. 46 CCII;
Se assunta dopo il decreto di omologazione del concordato, non necessita di alcuna autorizzazione poiché non è in corso alcuna procedura concorsuale ma soltanto la fase esecutiva. In questo caso è necessario fare delle riflessioni diverse a seconda della tipologia di procedura, come indicato dalla massima 34/2013 del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato:
a) Nel concordato preventivo con continuità aziendale, la società può adottare una delibera di trasformazione ma con il limite che, laddove l'operazione non sia stata prevista nel piano e comporti nuovi oneri a carico della società non preventivati, la sua adozione potrebbe dar luogo al rischio di risoluzione del concordato per inadempimento ai sensi dell'art. 119 CCII;
b) Nel concordato preventivo con cessione dei beni, la società potrà adottare la delibera di trasformazione chiamando in causa il liquidatore giudiziale, il quale dovrà essere debitamente autorizzato dagli organi della procedura per sostenere l'esborso dei relativi costi, poiché non preventivati in sede di predisposizione del piano concordatario.
In via generale le finalità della trasformazione all’interno della procedura di concordato preventivo possono essere le seguenti:
La trasformazione omogenea (ad esempio, da s.p.a. a s.r.l.), può costituire un valido strumento per una riduzione dei costi di gestione dell’impresa in crisi, rendendo non più obbligatoria la permanenza dei soggetti incaricati del controllo e della revisione legale dei conti (sempreché non ricorrano gli altri presupposti di nomina obbligatoria dell’organo di controllo previsti dall’art. 2477 c.c.). I vantaggi di una trasformazione omogenea in pendenza di concordato non si esauriscono al contenimento dei costi bensì, in determinate circostanze, ulteriori benefici possono ricorrere qualora la trasformazione avvenga in un modello societario che permetta all’imprenditore di attribuire particolari strumenti finanziari ai creditori (è il caso della trasformazione di S.r.l. a S.p.a.).
La trasformazione omogenea regressiva da società di capitali a società di persone comporta l’assunzione da parte dei soci di responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali, comprese quelle sorte in epoca antecedente alla trasformazione. Nonostante i leciti dubbi sulla convenienza della trasformazione in esame in considerazione dell'assunzione di responsabilità da parte dei soci, la stessa può essere utile qualora il sacrificio del socio – che mette a disposizione dei creditori il proprio patrimonio personale – sia bilanciato dal fatto che l’accesso al concordato potrebbe offrire a quest’ultimo la prospettiva di una parziale esdebitazione.
La trasformazione omogenea progressiva, da società di persone a società di capitali, potrebbe non essere compatibile con l’interesse dei creditori sociali in considerazione del fatto che quest’ultimi vedrebbero ridursi le proprie garanzie a seguito della limitazione di responsabilità dei soci, a fronte della quale comunque i creditori sociali potrebbero opporsi, in sede di trasformazione societaria, conservando così il vantaggio dell'estensione dell'eventuale dichiarazione di fallimento (liquidazione giudiziale) della società in capo ai soci medesimi, qualora la procedura concorsuale di concordato abbia esito negativo. Tuttavia una tale trasformazione progressiva potrebbe comunque consentire un miglioramento della proposta di concordato prevedendo, ad esempio, la soddisfazione dei creditori attraverso l'attribuzione a quest’ultimi di strumenti finanziari, la cui emissione è inibita nel prototipo societario ante trasformazione.
Il codice civile riconosce, nella trasformazione societaria, il diritto al recesso del socio dissenziente (art. 2437 c.c. per le s.p.a., e art. 2473 per le s.r.l.), ad esclusione del caso in cui la società si trovi in stato di liquidazione o sia stato deliberato lo scioglimento (art. 2437-bis, co. 3, c.c. per le s.p.a. ed art. 2473, co. 5, c.c. per le s.r.l.). In tale ipotesi, qualora il diritto di recesso sia comunque stato esercitato, questo è privo di efficacia.
Detto ciò, comunque l’art. 116 co. 5 CCII disciplina che in caso di concordato preventivo, il quale prevede il compimento, durante la procedura o dopo la sua omologazione, di una trasformazione societaria, il diritto di recesso è sospeso fino all’attuazione del piano.
All’interno della procedura di concordato preventivo, il diritto di opposizione dei creditori sociali alla trasformazione è assorbito dai rimedi riconosciuti ai creditori concorsuali da parte della procedura di concordato, cioè:
I. Nel caso di trasformazione prevista come modalità di attuazione del concordato, i creditori concorsuali della società sono privati del diritto individuale di opposizione ma potranno opporsi all’omologazione del concordato di cui all’art. 180, co. 2, L.F.;
II. Nel caso di trasformazione assunta dopo l’omologazione del concordato preventivo, i soci potranno opporsi alla trasformazione come da art. 2500-novies, c.c..
In conclusione si ricorda come, nell’ambito della trasformazione omogenea, il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, con la massima 34/2013, ha precisato che una S.p.a. può trasformarsi in S.r.l. senza ricostituire il capitale sociale integralmente perduto (o, comunque, senza ripianare le perdite) a condizione che sia già in stato di liquidazione. Ciò in considerazione del fatto che, in tale fase, non è applicabile la disciplina civilistica sulla tutela del capitale ai sensi degli artt. 2446 e 2447 c.c. (per le S.p.a.), 2482-bis e 2482-ter c.c. (per le S.r.l.).
Detto ciò, comunque nel caso di trasformazione in pendenza della procedura di concordato, ugualmente sono sospesi gli articoli del codice civile sulla tutela del capitale, indipendentemente se l’azienda di trova o meno in stato di liquidazione, sulla base dell’operatività dell’art. 89 CCII per cui << dalla data del deposito della domanda e sino all’omologazione non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, c. 4 e 2545-duodecies del codice civile >>. Ciò significa che dalla data della domanda di concordato preventivo, anche “in bianco”, e sino alla relativa omologazione, non si applicano le norme disciplinanti la riduzione del capitale sociale per perdite.
CIARI & ASSOCIATI S.T.P. - S.R.L.
